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Primeiro de abril: uma verdade inconveniente

Primeiro de abril foi a data definida pelo estado de São Paulo para retomada da cobrança da DIFAL. O tema – controverso desde sua criação -, em 2015, estipulou a criação de um novo imposto, que recai diretamente sobre o e-commerce, uma vez que seu pagamento é devido quando a venda é destinada a consumidor não-contribuinte (ou seja, eu, você e todo mundo que não tem uma inscrição estadual no estado de destino da mercadoria) que reside em estado diferente à sede da empresa que comercializou o produto.

A ideia é cobrar a DIFerença de ALíquota (daí o nome…) de ICMS do estado de origem até o estado de destino. Uma forma de compensar os estados que possuem menos lojas virtuais sediadas em seus territórios, uma vez que dois terços das lojas virtuais brasileiras estão sediadas na região Sudeste, sendo cerca de 50% apenas no estado de São Paulo. Esses dados são do 7º relatório “perfil do e-commerce brasileiro”, divulgado pelo Paypal em 2021. Em um cenário de forte expansão das vendas online perante o varejo como um todo, essa foi a solução encontrada pelos estados para compensar a eventual perda de arrecadação na mudança de hábitos dos consumidores que vêm trocando as compras no varejo físico pelo virtual.

Entretanto, a cobrança aplicada pelos estados foi dada como inconstitucional pelo Supremo em 24 de fevereiro do ano passado. Este definiu que tal imposto só poderia ser instituído mediante Lei Complementar, mas que, para não afetar a arrecadação e a previsibilidade dos estados, tal imposto ilegal poderia continuar sendo cobrado ao longo de 2021, com a clara definição de que, no ano seguinte, a Lei deveria estar em vigor para legitimar a cobrança.

Daí surgiu o novo imbróglio judicial que estamos vivendo agora: o Supremo achou ter dado tempo suficiente (praticamente um ano) para as casas legislativas se movimentarem e aprovarem a Lei Complementar necessária para elegibilidade do novo tributo neste ano de 2022. Todavia, a Lei foi aprovada somente no apagar das luzes do Senado, às vésperas do recesso legislativo e, – aqui vem o grande ponto – só foi sancionada pelo presidente Bolsonaro em 5 de janeiro deste ano.

Entra em cena, então, um importante ponto do ordenamento jurídico tributário brasileiro: o artigo 150 da Constituição Federal que prevê que um novo tributo só pode ser efetivamente cobrado após respeitados dois períodos: a) 90 dias após a publicação em Diário Oficial da Lei que cria o novo tributo e b) somente no ano fiscal seguinte à publicação da Lei.

São Paulo optou por respeitar apenas o primeiro prazo, que inclusive consta na própria Lei que estabeleceu o DIFAL. Daí surge o ponto jurídico do cumprimento do segundo período, que leva ao entendimento de que o imposto é devido somente em 2023. E lá vamos nós, de novo, judicializar o DIFAL…

Uma vez que os estados entenderam que devem cumprir apenas a noventena que consta na Lei ou, ainda, não cumprir prazo algum, sob a alegação de que não foi criado novo tributo, tratando-se apenas de uma “repartição do ICMS” – fato que eu aposto que você, leitor, deve discordar -, os estados de São Paulo e Paraná anunciaram a cobrança do DIFAL a partir de primeiro de abril, juntando-se a outros estados que já efetuam a cobrança desde o começo do ano: Alagoas, Mato Grosso, Paraíba, Goiás, Mato Grosso do Sul, Rio de Janeiro, Amapá, Maranhão e Piauí.

Cabe a nós, lojistas que dependem do e-commerce para vender, recorrer à Justiça em cada um dos 27 estados brasileiros, sobre mais essa barbaridade promovida pelas Secretarias de Fazenda estaduais. Porém, infelizmente, esse não é um custo que pode ser arcado por todas as empresas e, mais uma vez, vemos as grandes empresas recorrendo de decisões enquanto os pequenos e-commerces padecem nas mãos do Estado.

Vale lembrar que o problema pode ficar maior e, muito provavelmente, de fato ficará ao longo deste ano, com o PL 33/2021, projeto de Lei que está em tramitação no Senado e que visa a instituir a cobrança do DIFAL também para as empresas do Simples Nacional – estas, cobertas por uma ADI – Ação Direta de Inconstitucionalidade -, que entendeu que a cobrança fere vários pontos da Constituição e, portanto, isenta-as de tal recolhimento.

Uma vez aprovada, essa Lei inviabilizará o Simples Nacional como regime tributário para empresas que vivem do e-commerce, pois acarretará num aumento substancial da carga tributária, motivo pelo qual isso será tema para um novo artigo que trarei em breve, explicando em detalhes as consequências.

Se você é do Regime Normal, não deixe de consultar seu suporte jurídico e tributário para definir a melhor estratégia. Por aqui, optamos por entrar com uma ação coletiva para reduzir os custos de mover uma ação em cada estado.

Abraços e até a próxima!

Leia também: STF derruba Difal do ICMS e e-commerces poderão ter novas regras

 

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Na próxima semana farei mais um review com depoimento e resenha sobre Primeiro de abril: uma verdade inconveniente. Espero ter ajudado a esclarecer o que é, como usar, se funciona e se vale a pena mesmo. Se você tiver alguma dúvida ou quiser adicionar algum comentário deixe abaixo.

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